Αναστασιος Βαβουσκος
Κυρίαρχο θέμα της πολιτικής επικαιρότητας αποτελεί αναμφισβητήτως το ζήτημα του γάμου των ομόφυλων ζευγαριών.
Εντός του πλαισίου, λοιπόν, των ποικίλων συζητήσεων, που αφορούν στο προτεινόμενο από την Κυβέρνηση νομοσχέδιο, τέθηκε και το ζήτημα της αντισυνταγματικότητας του.
Η θέση του ζητήματος αυτού δεν τέθηκε με ιδιαιτέρως έντονο τρόπο. Αντιθέτως, θα έλεγα, ότι τέθηκε με πολύ διακριτικό τρόπο, αν και η άποψη αυτή συνιστά και το κύριο επιχείρημα, για την επανεξέταση του υπό συζήτησιν νομοσχεδίου.
Ειδικότερα:
Κατά την πργφ. 1 του άρθρου 1367 του Αστικού Κώδικα: «Ο γάμος τελείται είτε με τη σύγχρονη δήλωση των μελλονύμφων ότι συμφωνούν σ’ αυτό (πολιτικός γάμος) είτε με ιερολογία από ιερέα της ανατολικής ορθόδοξης εκκλησίας ή από λειτουργό άλλου δόγματος ή θρησκεύματος γνωστού στην Ελλάδα». Κατά δε την πργφ. 2 «Οι προϋποθέσεις της ιεροτελεστίας και κάθε θέμα σχετικό με αυτήν διέπονται από το τυπικό και τους κανόνες του δόγματος ή του θρησκεύματος σύμφωνα με το οποίο γίνεται η ιεροτελεστία, εφόσον δεν είναι αντίθετοι με τη δημόσια τάξη».
Από τι δύο ανωτέρω διατάξεις προκύπτουν τα εξής:
Πρώτον, ο γάμος – ως θεσμός – υφίσταται υπό δύο τύπους, τον θρησκευτικό και τον πολιτικό. Η διαζευκτική σύνταξη της διατάξεως αποδεικνύει με τον πλέον σαφή και κατηγορηματικό τρόπο, ότι οι δύο τύποι γάμου είναι ισόκυροι. Αμφότεροι οι τύποι γάμου δηλαδή, ανεξαρτήτως ποιος εκ των δύο επιλέγεται από τους μελλονύμφους, δημιουργούν τα ίδια δικαιώματα και τις ίδιες υποχρεώσεις, παρέχοντας το ίδιο πλαίσιο προστασίας. Τούτο σημαίνει, ότι οποιαδήποτε μεταβολή στον έναν εκ των δύο θεσμών, πρέπει να επέρχεται και στον άλλο, διότι σε αντίθετη περίπτωση θα έχουμε διατάραξη της θεσμοθετημένης ισόκυρης σχέσεως.
Δεύτερον, ο γάμος με θρησκευτικό τύπο τελείται συμφώνως προς τους κανόνες του δόγματος ή του θρησκεύματος, συμφώνως προς το οποίο γίνεται η ιεροτελεστία. Αυτό, όσον αφορά στην Ορθόδοξη Εκκλησία, σημαίνει, ότι η ιεροτελεστία γίνεται συμφώνως προς τους ιερούς κανόνες και το δόγμα της, μη προβλεπομένης ουδεμίας παρεκκλίσεως εξ αυτών.
Εκείνο, όμως, που δεν προσδιορίζει ο Αστικός Κώδικας στην συγκεκριμένη διάταξη του, είναι το φύλο των μελλονύμφων. Οπότε θα πρέπει – υπό τις νέες συνθήκες που προέκυψαν με το υπό ψήφιση νομοσχέδιο – να τεκμηριωθεί, αν δύναται υπό την έννοια «μελλόνυμφοι» να συμπεριληφθούν και τα ομόφυλα ζευγάρια ή όχι.
Για λόγους πρακτικούς, θα εξετάσω πρώτα τον γάμο με τον θρησκευτικό τύπο ως χρονικώς αρχαιότερο και στη συνέχεια τον γάμο με τον πολιτικό τύπο.
Κατά το άρθρο 3 του Συντάγματος, κατοχυρώνονται συνταγματικώς οι ιεροί κανόνες της Ορθόδοξης Εκκλησίας. Η κατοχύρωση αυτή, κατά μία άποψη περιλαμβάνει το σύνολο των ιερών κανόνων, ανεξαρτήτως αν οι κανόνες αυτοί ρυθμίζουν ζητήματα δογματικής τάξεως, κανονικής τάξεως ή ηθικής τάξεως.
Κατά άλλη άποψη – ιδίως υποστηριζόμενη από το Συμβούλιο της Επικρατείας – η συνταγματική κατοχύρωση περιλαμβάνει πλήρως μεν τους ιερούς κανόνες που αφορούν στο δόγμα (Όροι), από δε τους υπολοίπους, περιλαμβάνει μόνον όσους αφορούν σε θεμελιώδεις θεσμούς διοικήσεως της Ορθόδοξης Εκκλησίας. Αν και η άποψη μου είναι, ότι το άρθρο 3 του Συντάγματος, άλλως μη ορίζοντος, κατοχυρώνει – λόγω της γενικής αναφοράς του στους ιερούς κανόνες – όλους του ιερούς κανόνες, εξαιρουμένων αυτών που έρχονται σε αντίθεση με κάποια συνταγματική διάταξη.
Παρά ταύτα, εγώ θα λάβω υπόψιν την δεύτερη άποψη, την θεωρητικώς δυσμενέστερη για την Εκκλησία της Ελλάδος. Υπό αυτήν την προϋπόθεση, από τη στιγμή που ο γάμος είναι ένα εκ των επτά μυστηρίων της Ορθόδοξης Εκκλησίας, που συνιστούν το θεμέλιο του δόγματος της, τεκμαίρεται σαφώς, ότι συνδέεται στερεώς με το δόγμα, ως αδιάσπαστο τμήμα αυτού, και κατά συνέπεια οι ιεροί κανόνες που ρυθμίζουν τα περί γάμου θέματα, κατοχυρώνονται στην ολότητά τους από το Σύνταγμα και ειδικότερα το άρθρο 3 αυτού.
Η κατοχύρωση αυτή περιλαμβάνει – μεταξύ άλλων – και το ουσιώδες στοιχείο του γάμου, που είναι για την Ορθόδοξη Εκκλησία η σύζευξη, η ένωση, ανδρός και γυναικός. Με άλλες λέξεις, το Σύνταγμα μέσω του άρθρου 3 κατοχυρώνει συνταγματικώς τον θρησκευτικό γάμο μεταξύ: α) δύο ατόμων και β) εκ των οποίων το ένα είναι άνδρας και το άλλο είναι γυναίκα, όπως προβλέπουν οι συνταγματικώς κατοχυρωμένοι σχετικοί ιεροί κανόνες.
Συμπερασματικώς, όσον αφορά στον γάμο θρησκευτικού τύπου, το Σύνταγμα διά του άρθρου 3 κατοχυρώνει όχι μόνο την τέλεση του συμφώνως προς το δόγμα και τους ιερούς κανόνες της Ορθόδοξης Εκκλησίας – το οποίο προβλέπει η το άρθρο 1367 του Αστικού Κώδικα – αλλά το σημαντικότερο κατοχυρώνει τον γάμο αυτόν ως ένωση δύο προσώπων εκ των οποίων το ένα είναι άνδρας και το άλλο γυναίκα, ήτοι ως ένωση δύο ατόμων διαφορετικού φύλου.
Η κατοχύρωση αυτή μέσω του άρθρου 3 του Συντάγματος , είναι δεσμευτική – κατά παγία θέση των συνταγματολόγων – αμφιμερώς, δηλαδή δεσμεύει τόσο την Εκκλησία όσο και την Πολιτεία. Συνεπώς, η μεν Εκκλησία υποχρεούται να τελεί γάμο θρησκευτικού τύπου μόνο μεταξύ δύο ατόμων διαφορετικού φύλου, η δε Πολιτεία δεν μπορεί να θεσπίσει γάμο θρησκευτικού τύπου της Ορθόδοξης Εκκλησίας, που να επιτρέπει γάμο μεταξύ περισσοτέρων των δύο προσώπων ή μεταξύ δύο μεν προσώπων αλλά του ιδίου φύλου.
Τα παραπάνω ίσως για μερικούς φαντάζουν αυτονόητα αλλά δεν είναι. Αντιθέτως, είναι ιδιαιτέρως σημαντικά, αν λάβουμε υπόψιν, ότι το ισόκυρο των δύο τύπων γάμου και η βασική συνέπεια αυτού, που είναι το ταυτόσημο πλαίσιο προστασίας, καθιστούν μη επιτρεπτή την μονομερή μεταβολή του ενός εκ των δύο τύπων.
Διότι, αφού ο γάμος θρησκευτικού τύπου τελείται υποχρεωτικώς μεταξύ δύο προσώπων διαφορετικού φύλου, δεν μπορεί μονομερώς να μεταβληθεί το περιεχόμενο του γάμου πολιτικού τύπου, ως ένωση δύο προσώπων και του ιδίου φύλου, καθόσον στην περίπτωση αυτή θα διαταραχθεί το «ισοζύγιο» της ισότιμης και για τους δύο τύπους γάμου νομικής αντιμετωπίσεως και παρεχόμενης προστασίας, που προκύπτει από το θεσμοθετημένο «ισόκυρο» των δύο αυτών τύπων γάμου.
Άρα, ο συνταγματικώς κατοχυρωμένος τύπος του θρησκευτικού γάμου, σε συνδυασμό με την πρόβλεψη του έλληνα νομοθέτη (άρθρο 1367 Αστικού Κώδικα) καθιστά από την δική του πλευρά απαγορευτική την μονομερή μεταβολή του γάμου πολιτικού τύπου.
Ως προς τον γάμο πολιτικού τύπου, θέλω να επισημάνω τα εξής:
Κατά τον γνωστό στον νομικό κόσμο ορισμό του γάμου του Ρωμαίου νομοδιδασκάλου Μοδεστίνου: «Γάμος εστί συνάφεια ανδρός και γυναικός, συγκλήρωσις του βίου παντός, θείου τε και ανθρωπίνου δικαίου κοινωνία» (Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio).
Από τον ανωτέρω ορισμό, προκύπτουν τουλάχιστον δύο σημαντικά στοιχεία. Το πρώτο στοιχείο είναι, ότι ο γάμος είναι συνάφεια δύο και όχι περισσοτέρων προσώπων. Συνεπώς, κατά τον ορισμό του Μοδεστίνου, ο οποίος σημειωτέον γίνεται αποδεκτός μέχρι αυτή την στιγμή που μιλάμε, γάμος νοείται μόνο μεταξύ δύο προσώπων. Πολυμερής σχέση, που να χαρακτηρίζεται γάμος, αποκλείεται.
Το δεύτερο στοιχείο είναι, ότι ο γάμος συνδέει έναν άνδρα και μία γυναίκα. Άρα, κατά τον ανωτέρω ορισμό, που επαναλαμβάνω ισχύει μέχρι και σήμερα, γάμος μεταξύ ατόμων του ιδίου φύλου δεν νοείται.
Για τον λόγο αυτόν άλλωστε, και η νομική διασφάλιση της κοινής ζωής ατόμων του ιδίου φύλου ονομάσθηκε σύμφωνο συμβίωσης και υπήχθη σε διαφορετικό καθεστώς ορολογικού και νομικού προσδιορισμού.
Ουσιαστικώς, η θέσπιση του συμφώνου συμβιώσεως συνιστά σιωπηρή αλλά ρητή αποδοχή, ότι ο θεσμός του γάμου και η ομόφυλη σχέση δεν είναι συμβατά μεταξύ τους.
Ο ορισμός αυτός του Μοδεστίνου – όπως προανέφερα – διαπερνά το Οικογενειακό Δίκαιο μέχρι και σήμερα που μιλάμε, αποτέλεσε και αποτελεί δε την βάση για το νομοθετικό πλαίσιο του θεσμού του γάμου και για τις εξ αυτού απορρέουσες ρυθμίσεις των επιμέρους θεμάτων, που αναφύονται από τον θεσμό αυτόν.
Μεταξύ δε των θεμάτων αυτών είναι και η διαφορετική σε τρόπο ρυθμίσεως θεσμοθέτηση ενός άλλου τρόπου συνυπάρξεως, του συμφώνου συμβιώσεως.
Ο οποιοσδήποτε εξοβελισμός του ορισμού αυτού από το Οικογενειακό Δίκαιο, θα επιφέρει και πλήρη ανατροπή της όλης δομής του Οικογενειακού Δικαίου. Και τούτο, διότι, εάν εξοβελισθεί από το Οικογενειακό Δίκαιο ο ορισμός αυτός, επέρχεται η κατάργηση αμφοτέρων των προαναφερθέντων στοιχείων, που ο ίδιος ο ορισμός του γάμου θέτει.
Δηλαδή, καταργείται τόσο η δέσμευση για συνάφεια άνδρα με γυναίκα, όσο και η δέσμευση για συνάφεια δύο μόνον προσώπων. Βλέπετε, όταν καταργείται μία βασική έννοια του Δικαίου, καταργούνται αυτονοήτως και όλες οι παράμετροι του. Επιλογή δεν γίνεται. Οπότε, με την κατάργηση του ανωτέρω θεμελιώδους ορισμού, γάμος θα δύναται να συναφθεί είτε μεταξύ προσώπων ιδίου ή διαφορετικού φύλου είτε μεταξύ δύο ή περισσοτέρων προσώπων.
Ακραία η δεύτερη περίπτωση αλλά ακραία υπό τις σημερινές συνθήκες. Δεν γνωρίζω, τι θα συμβεί, αλλά είθισται, αυτό που σήμερα θεωρείται ακραίο, να θεωρείται σύνηθες στο εγγύς μέλλον.
Το ερώτημα είναι, πόσο εύκολο είναι να εξοβελισθεί από το Οικογενειακό Δίκαιο η αρχή αυτή, που αποτελεί από αιώνων την βάση του και το θεμέλιο της δομής του. Αλλά και ένα άλλο ερώτημα, που γεννάται, είναι, πώς μπορεί να θεσμοθετηθεί κάτι, αντίθετο με τον ορισμό – βάση του Οικογενειακού Δικαίου, δίχως τον εξοβελισμό του ορισμού αυτού.
Ο ανωτέρω ορισμός του Μοδεστίνου και το επ’ αυτού δομημένο Οικογενειακό Δίκαιο αποτέλεσε και την βάση για τη θεσμοθέτηση του άρθρου 21 πργφ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος, κατά το οποίο: «Η οικογένεια, ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους».
Το δεδομένο αυτό είναι μάλλον αυτονόητο, αφού κατά την ψήφιση της σχετικής συνταγματικής διατάξεως τον ορισμό αυτόν είχε υπόψιν του και ο συντακτικός νομοθέτης.
Πράγματι, αν ανατρέξει κανείς στα Πρακτικά των συνεδριάσεων της Ολομέλειας της Βουλής των συζητήσεων επί του Συντάγματος 1975 (έκδοση του Εθνικού Τυπογραφείου Αθήναι, Αύγουστος 1975), θα διαπιστώσει, ότι η επικρατούσα αντίληψη σε όλες τις παρατάξεις της τότε Βουλής είχε ως δεδομένο τον γάμο μεταξύ ατόμων του ιδίου φύλου.
Θα αναφέρω ενδεικτικώς τρεις περιπτώσεις, οι οποίες είναι αντιπροσωπευτικές, διότι καλύπτουν την θέση της Κυβερνήσεως, και των δύο κομμάτων της αξιωματικής αντιπολιτεύσεως, του ΠΑΣΟΚ και της «Ενώσεως Κέντρου – Νέες Δυνάμεις:
α) κατά την ΟΘ΄ συνεδρίαση (Σάββατο 26 Απριλίου 1975) ο βουλευτής του ΠΑ.ΣΟ.Κ. Απ. Κακλαμάνης (Πρακτικά, σελ. 479, α΄ στήλη) δήλωνε κατά τη συζήτηση του σχετικού άρθρου (τότε αρθρ. 23): «Το ΠΑΣΟΚ προτείνει την απάλειψιν της φράσεως «ως θεμέλιον της συντηρήσεως και προαγωγής του Έθνους», διότι την θεωρεί μία πομπώδη έκφρασιν, η οποία δεν έχει θέσιν εις το σημείον αυτό και την αντικατάστασιν της παραγράφου αυτής διά της εξής διατυπώσεως «Η οικογένεια και ο γάμος στηρίζονται επί της νομικής ισότητος των δύο φύλων και τελούν υπό την προστασίαν του Κράτους». Ο Γάμος και η Οικογένεια δεν θα πρέπει να έχουν την μονομερή αυτή και μονόπλευρον εμφάνιση, την οποίαν παρουσιάζουν και να εδράζωνται επί της νομικής ισότητος των δύο φύλων διά να δυνηθούν να εκπληρώσουν την αποστολήν των σαν βασικά κύτταρα της συγχρόνου κοινωνίας».
β) κατά την ίδια συνεδρίαση ο βουλευτής της «Ενώσεως Κέντρου – Νέες Δυνάμεις» Γιάγκος Πεσμαζόγλου (Πρακτικά, σελ. 485 τέλος – 486 α΄ στήλη) δήλωνε επίσης κατά τη συζήτηση του ίδιου άρθρου: «Πράγματι, εάν υπάρξη ένας τρόπος να προστατευθούν τα εξώγαμα τέκνα, χωρίς να διατυπωθή το επίθετο, θα ήταν αναμφισβήτητα καλύτερα. Θέλω να τονίσω επίσης την ανάγκη να καταστή σαφές, εάν δεν έχη ήδη γίνη, στη νέα διατύπωση του άρθρου, ότι επί των τέκνων, τα δικαιώματα και των δύο γονέων είναι ίσα. Αυτό είναι μία αναγκαστική συνέπεια της γενικής αρχής της ισότητος των φύλων και μάλιστα για τις υποχρεώσεις τους απέναντι στα παιδιά».
γ) στην ίδια συνεδρίαση, στην παρέμβαση του Γιάγκου Πεσμαζόγλου απάντησε ο Υπουργός Δικαιοσύνης Κ. Στεφανάκης (Πρακτικά, σελ. 486, α΄ στήλη): «Κύριε συνάδελφε, αποτελεί αντικείμενο της μεταβατικής διατάξεως και πρέπει να γίνη τροποποίησις στον Αστικό Κώδικα. Δι’ αυτό προβλέψαμε πενταετίαν διά την εξίσωσιν ανδρών και γυναικών, οπότε όχι μόνον η επιμέλεια των τέκνων θα ανήκη εξ ίσου εις τους γονείς, αλλά και τα περί πατρικής εξουσίας θα διαγραφούν από τον Αστικό Κώδικα και γενικώτερα θα αναμορφωθή το μέρος του Αστικού Δικαίου, που αφορά την οικογένειαν».
Κατόπιν των ανωτέρω, προκύπτει, ότι κατά την αντίληψη του συντακτικού νομοθέτη ως γάμος νοείται σαφώς η ένωση δύο ατόμων διαφορετικού φύλου. Αυτή, λοιπόν, η αντίληψη υπήρξε και ο «οδηγός» για την σύνταξη και τελικά ψήφιση του άρθρου 23 του Σχεδίου Συντάγματος και νυν άρθρου 21 του ισχύοντος Συντάγματος.
Και από τη στιγμή, που τόσο από το «γράμμα» της διατάξεως του άρθρου 21 πργφ. 1 όσο και από το «πνεύμα» αυτής προκύπτει σαφώς, ότι η διάταξη αυτή συνιστά έκφραση και αποτύπωση της αντιλήψεως, που ίσχυε κατά την ψήφιση της διατάξεως, ότι δηλαδή γάμος είναι η συνάφεια δύο προσώπων διαφορετικού φύλου, οποιαδήποτε ερμηνεία του άρθρου 21 πργφ. 1 του Συντάγματος με σκοπό την διεύρυνση του περιεχομένου του όρου «γάμος», είναι αλυσιτελής. Άλλωστε, ερμηνεία χρειάζεται, όταν υπάρχει κενό ή ασάφεια νόμου, όχι όταν υπάρχει νόμος και είναι και σαφής.
Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τις προαναφερθείσες απόψεις, ο συντακτικός νομοθέτης είχε υπόψιν του κατά την ψήφιση του άρθρου 23 (νυν 21) την αρχή της ισότητας, όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 4 του Συντάγματος (το οποίο είχε εγκριθεί κατά τη συζήτηση του άρθρου 23 (νυν 21), κατά το οποίο (πργρ. 2): «Οι Έλληνες και οι Ελληνίδες έχουν ίσα δικαιώματα και υποχρεώσεις». Το δίπολο αυτό της αρχής της ισότητας μεταξύ των δύο φύλων (Έλληνας – Ελληνίδα) αποτέλεσε και την βάση για την μεταρρύθμιση μεταξύ άλλων και του Οικογενειακού Δικαίου με τον ν. 1329/1983, όπου γίνεται σαφής αναφορά σε «πατέρα» και «μητέρα», υπό την έννοια δύο ανθρώπων διαφορετικού φύλου.
Είναι, λοιπόν, σαφές και ξεκάθαρο, ότι το Σύνταγμα με περισσότερες από μία διατάξεις αναγνωρίζει και κατοχυρώνει πολλαπλώς δύο φύλα, αναγνώριση και κατοχύρωση που ισχύει και στους θεσμούς του γάμου και της οικογένειας. Συνταγματικό κριτήριο (άρθρα 3, 4 και 21) για τον έγκυρο γάμο, ανεξαρτήτως του τύπου που ακολουθείται για την τέλεση του (θρησκευτικός ή πολιτικός) είναι η σύζευξη να ενώνει δύο ανθρώπους διαφορετικού φύλου, αποκλειομένων των περιπτώσεως συζεύξεως:
α) περισσοτέρων των δύο ανθρώπων στο πλαίσιο μίας έγγαμης σχέσεως και
β) δύο μεν ανθρώπων αλλά του ιδίου φύλου.
Υπό αυτές τις προϋποθέσεις, η θέσπιση γάμου μεταξύ ατόμων του ιδίου φύλου είναι αντισυνταγματική. Άλλωστε, η ψήφιση ενός τέτοιου νόμου, θα καθιστούσε ουσιαστικώς ανενεργό – αν όχι ουσιαστικώς θα καταργούσε – το σύμφωνο συμβιώσεως, αφού ποιο ζεύγος ομόφυλο θα επέλεγε το σύμφωνο συμβιώσεως, όταν ο γάμος θα του επέτρεπε και τεκνοθεσία, κάτι που δεν του επιτρέπει το σύμφωνο συμβιώσεως;
Πάντως, αντί του αντισυνταγματικού γάμου μεταξύ, θα ήταν ορθότερο να επικεντρωθεί η νομοπαρασκευαστική προσοχή της Κυβερνήσεως σε άλλες λύσεις, οι οποίες δεν θα έρχονταν σε αντίθεση με τα συνταγματικά πλαίσια, θα ικανοποιούσαν όμως διά της νομοθετικής οδού την ανθρώπινη και συναισθηματική πλευρά της επιθυμίας των ομόφυλων ζευγαριών για προσφορά και για φροντίδα παιδιών, που δεν μεγαλώνουν σε περιβάλλον, που καλύπτει τις ανάγκες τους.
Ο νομοθέτης έχει απεριόριστες δυνατότητες, περιορισμένες όμως από το Σύνταγμα.
*Ο Δρ. Αναστάσιος Βαβούσκος είναι Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, Άρχων Ασηκρήτης της Μ.τ.Χ.Ε.